最高法：突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人 不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

一、实务问题

1. 突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人是否包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？

2. 与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人是否享有工程价款优先受偿权？

3. 实际施工人行使代位权向发包人主张权利须具备哪些前提条件？

二、裁判要旨

1. 基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

2. 突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

3. 与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权。

4. 以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。

三、裁判理由

最高法院认为，本案争议焦点问题是：

1.返还工程款及相关利息的责任是否应由吕某某、安徽某建公司共同承担；

2.A公司应否在欠付工程款范围内向张某某承担连带责任；

3.张某某对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款是否享有优先受偿权利；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

关于争议焦点一。张某某认为吕某某与安徽某建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽某建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽某建公司承担吕某某法律行为后果。

张某某在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽某建公司扣吕某某1个点的管理费。吕某某从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕某某与安徽某建公司沟通。”从中可以看出，张某某明知与其建立工程施工合同关系的是吕某某而非安徽某建公司，应认定张某某是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【(2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张某某关于安徽某建公司应与吕某某共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕某某违法将案涉项目肢解交给张某某来承包的违法分包关系。

本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张某某的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于A公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

关于争议焦点三。首先，张某某主张吕某某挂靠安徽某建公司进行总承包，随后吕某某将工程包工包料交由其实际施工，其实际为建设工程总承包方。根据张某某在再审情况说明中的陈述，案涉工程由吕某某肢解分包给了吕某某本人、张某某和杨某某进行施工，张某某并非其主张的案涉工程的总承包方。《建工解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；其次，张某某主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽某建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。《建工解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。

就本案而言，安徽某建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张某某并非是安徽某建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。综上，张某某关于优先受偿权的主张无事实、法律依据，不予支持。